Schriftlichkeit erforderlich

Arbeitsrecht in der Unternehmung – Teil 17

In welcher Form muss ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden? Was bringt der neue Artikel 330b OR bezüglich der Schriftlichkeit eines Arbeitsvertrags?

Von Thomas M. Meyer

In der Regel erfolgt die Anstellung eines Mitarbeiters in der Form, dass im Anschluss an das Auswahlverfahren dem ausgewählten Kandidaten ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugestellt wird, mit der Aufforderung, diesen unterzeichnet zu retournieren. Ist der zukünftige Mitarbeiter mit den im Arbeitsvertrag enthaltenen Konditionen einverstanden, kommt er dieser Aufforderung nach. Dieser Vorgang stellt den Idealfall dar, da dank des von beiden Parteien unterzeichneten, schriftlichen Arbeitsvertrages eine klare Vertragsgrundlage geschaffen wird. Leider kommt es jedoch immer wieder vor, dass die Parteien vor Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses keinen schriftlichen Arbeitsvertrag miteinander abschliessen, geschweige denn sich überhaupt über den wesentlichen Vertragsinhalt wie die Lohnhöhe oder die massgebliche Arbeitsdauer aussprechen.

Formvorschriften
Art. 320 Abs. 1 des schweizerischen Obligationenrechts (OR) schreibt vor, dass der Einzelarbeitsvertrag zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form bedarf, sofern das Gesetz nichts anders bestimmt. Da das OR nur für den Lehrvertrag und den Handelsreisendenvertrag gewisse Formvorschriften vorsieht, können alle anderen Arbeitsverträge demnach auch nur mündlich abgeschlossen werden. Es liegt somit im freien Ermessen der Parteien, ob sie vor Aufnahme des Arbeitsverhältnisses einen schriftlichen Arbeitsvertrag miteinander abschliessen oder ob der Mitarbeiter basierend auf einer mündlichen Übereinkunft seine Arbeit aufnimmt. Wird kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen, birgt dies jedoch ein erhebliches Risiko, da sich die von den Parteien mündlich vereinbarten Vertragspunkte im Streitfall äusserst schwierig beweisen lassen.

Beweislast im Gerichtsverfahren
Macht beispielsweise der Mitarbeiter in der Folge geltend, es sei ihm ein Bruttomonatslohn von 6 000 Franken versprochen worden, muss er dies vor Gericht auch beweisen können. Mangels eines schriftlichen Arbeitsvertrages wäre der Mitarbeiter darauf angewiesen, dass andere Personen als Zeugen bestätigen können, dass die Parteien tatsächlich mündlich einen entsprechenden Monatslohn vereinbart haben, ansonsten seine Klage abgewiesen wird. Hinsichtlich der Lohnhöhe gilt es im Übrigen zu beachten, dass gemäss Art. 322 OR der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten hat, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeits- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Soweit für das betreffende Arbeitsverhältnis kein Normalarbeits- oder Gesamtarbeitsvertrag mit vorgeschriebenen Mindestlöhnen besteht und eine vom Mitarbeiter geltend gemachte mündlich vereinbarte Lohnübereinkunft nicht bewiesen werden kann, wird das Gericht somit auf den üblichen Lohn abstellen. Dabei ist für die Lohnhöhe massgebend, welcher Lohn normalerweise in der betreffenden Region und Branche für vergleichbare Tätigkeiten bezahlt wird, wobei die persönliche Situation des Mitarbeiters mitzuberücksichtigen ist.

Neuer Artikel 330b OR
Mit der Ausdehnung des Personenfreizügigkeitsabkommens auf die neuen EU-Staaten und den damit verbundenen verschärften flankierenden Massnahmen hat das Stimmvolk am 25. September 2005 auch dem neuen Artikel 330b OR zugestimmt. Dieser schreibt vor, dass der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer über die folgenden Punkte schriftlich informieren muss, sofern das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen wird: Die Namen der Vertragsparteien, das Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses, die Funktion des Arbeitnehmers, den Lohn samt Lohnzuschlägen und die wöchentliche Arbeitszeit.
Weiter verlangt Art. 330b OR, dass Änderungen dieser Vertragselemente während des Arbeitsverhältnisses spätestens einen Monat nachdem sie wirksam geworden sind, dem Arbeitnehmer wiederum schriftlich mitzuteilen sind. Zweck dieser neuen Bestimmung ist die bessere Information der Arbeitnehmer und der Kontrollorgane. Der neue Art. 330b OR führt indirekt dazu, dass für sämtliche Arbeitsverträge inskünftig eine gewisse Schriftlichkeit verlangt wird. Wie jedoch den Erläuterungen des Bundesrates zu dieser neuen Bestimmung entnommen werden kann, wird die vorgeschriebene Informationspflicht auch durch die Übergabe von einem oder mehreren Dokumenten erfüllt, sofern darin die verlangten Vertragselemente gesamthaft enthalten sind und sie dem Mitarbeiter innert Monatsfrist ab Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgehändigt werden. So muss der vereinbarte Monatslohn nicht zwingend in einem schriftlichen Arbeitsvertrag festgehalten werden, sondern es genügt, wenn dieser auf der ersten dem Mitarbeiter ausgehändigten Lohnabrechnung aufgeführt ist. Der Art. 330b OR tritt voraussichtlich auf den 1. Januar 2006 in Kraft.

Weitere Vorschriften
Das OR sieht für die Gültigkeit von bestimmten Vertragsklauseln vor, dass diese zwingend schriftlich abgeschlossen werden müssen. Soll beispielsweise der Arbeitsvertrag eine Abrede enthalten, wonach der Mitarbeiter bei Leistung von Überstunden keinen Entschädigungsanspruch hat, ist eine solche Bestimmung gemäss Art. 321c OR nur gültig, wenn sie schriftlich zwischen den Parteien abgeschlossen wurde. Auch für den Lehrvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Lehrling sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass dieser zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form bedarf. Schliesslich verlangt das Gesetz auch beim Handelsreisendenvertrag Schriftlichkeit, doch hat eine Zuwiderhandlung nicht die Ungültigkeit des Vertrages zur Folge.
Das Gesetz räumt den Vertragsparteien einen erheblichen Gestaltungsspielraum beim Abschluss von Arbeitsverträgen ein. Zum Schutz der Arbeitnehmer darf jedoch von diversen arbeitsrechtlichen Bestimmungen des OR entweder gar nicht oder nur zu Gunsten der Mitarbeiter vertraglich abgewichen werden. Schliesslich ist immer auch zu prüfen, ob keine anderen zwingenden gesetzlichen Bestimmungen wie solche des Arbeitsgesetzes oder ein Gesamtarbeitsvertrag die Vertragsfreiheit der Parteien einschränken.

Rechtsanwalt Thomas M. Meyer ist Partner in der Zürcher Anwaltskanzlei Meyer & Wipf sowie Veranstalter der Seminarreihe «Arbeitsrecht in der Unternehmung».

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